A ação afirmativa refere-se a medidas concretas que são tomadas não apenas para eliminar a discriminação - seja no emprego, educação ou contratação - mas também para tentar corrigir os efeitos da discriminação do passado. O motivo subjacente para a ação afirmativa é o princípio constitucional da igualdade de oportunidades, que afirma que todas as pessoas têm o direito de igual acesso ao autodesenvolvimento. Em outras palavras, pessoas com habilidades iguais devem ter oportunidades iguais.
A extensão em que os programas de ação afirmativa tentam acabar com a discriminação difere amplamente. Alguns programas simplesmente instituem análises do processo de contratação de mulheres, minorias e outros grupos afetados. Outros programas de ação afirmativa preferem explicitamente membros de grupos afetados. Em tais programas, os requisitos mínimos de trabalho são usados para criar um grupo de candidatos qualificados a partir do qual os membros dos grupos afetados têm preferência.
A ação afirmativa afeta as pequenas empresas de duas maneiras principais. Em primeiro lugar, evita que empresas com 15 ou mais funcionários discriminem com base em raça, cor, sexo, religião, nacionalidade e capacidade física em práticas relacionadas à contratação, compensação, promoção, treinamento e demissão de funcionários. Em segundo lugar, permite que os governos estadual e federal favoreçam empresas pertencentes a mulheres e minorias ao conceder contratos e rejeitem propostas de empresas que não façam esforços de boa fé para incluir empresas pertencentes a minorias entre seus subcontratados.
A interpretação e implementação de ações afirmativas têm sido contestadas desde suas origens na década de 1960. Uma questão central de contenção foi a definição de práticas de emprego discriminatórias. À medida que a interpretação da ação afirmativa evoluiu, as práticas de emprego que não eram intencionalmente discriminatórias, mas que, no entanto, tiveram um 'impacto diferente' sobre os grupos afetados, foram consideradas uma violação dos regulamentos de ação afirmativa.
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Outra questão central de controvérsia é se os membros dos grupos afetados podem receber tratamento preferencial e, em caso afirmativo, os meios pelos quais eles devem ser preferidos. Essa questão às vezes é chamada de debate sobre cotas. Embora os programas de ação afirmativa tenham sofrido forte ataque durante os governos Reagan e Bush, os princípios da ação afirmativa foram reafirmados pela Lei dos Direitos Civis de 1991. Em 1997, porém, a Proposta 209 da Califórnia proibiu a ação afirmativa naquele estado. Em 2003, um grupo de oponentes da ação afirmativa começou uma campanha para desafiar seu uso em Michigan. Ward Connerly, um empresário da Califórnia e líder nacional na campanha para acabar com a ação afirmativa, pressionou pela Iniciativa de Direitos Civis de Michigan, que proibiria o uso de raça e gênero nas contratações governamentais e nas admissões à universidade. A partir do início de 2006, e salvo recursos legais em contrário, a Michigan Civil Rights Initiative estará na votação de novembro de 2006 em Michigan. As batalhas jurídicas sobre a ação afirmativa e como ela pode ou não ser usada continuam. Em uma base estado por estado, desafios aos programas de ação afirmativa estão sendo feitos.
HISTÓRIA DE AÇÃO AFIRMATIVA
A ação afirmativa tem suas raízes no movimento pelos direitos civis. Em março de 1961, o presidente John F. Kennedy assinou a Ordem Executiva 10925, que estabeleceu a Comissão do Presidente para a Igualdade de Oportunidades de Emprego. A ordem afirmava que os empreiteiros que fazem negócios com o governo 'tomarão medidas afirmativas para garantir que os candidatos sejam empregados e os funcionários sejam tratados durante seu emprego, independentemente de sua raça, credo, cor ou origem nacional'. A ordem não defendia o tratamento preferencial dos grupos afetados, mas buscava eliminar a discriminação no sentido tradicional.
O status legal da ação afirmativa foi solidificado pela Lei dos Direitos Civis de 1964. Essa legislação histórica proibia a discriminação na votação, educação pública e acomodações, e emprego em empresas com mais de quinze funcionários. O Título VII da Lei dos Direitos Civis ofereceu um entendimento semelhante de ação afirmativa como a Ordem Executiva 10925, afirmando que o ato não foi projetado 'para conceder tratamento preferencial a qualquer grupo por causa de raça, cor, religião, sexo ou origem nacional.' Os patrocinadores da lei, os senadores Joseph Clark e Clifford Case, enfatizaram essa interpretação não preferencial da ação afirmativa quando escreveram: 'Não há exigência no Título VII de que um empregador mantenha um equilíbrio racial em sua força de trabalho. Pelo contrário, qualquer tentativa deliberada de manter um equilíbrio racial, qualquer que seja esse equilíbrio, envolveria uma violação do Título VII, porque a manutenção de tal equilíbrio exigiria que um empregador contratasse ou se recusasse a contratar com base na raça. '
A Lei dos Direitos Civis não previa penalidades criminais para os empregadores que discriminavam, nem os remédios civis estabelecidos pela lei incluíam indenização por danos morais ou punitivos. Em vez disso, o ato buscou estabelecer um processo de conciliação pelo qual as vítimas seriam restauradas à situação que teriam se não houvesse discriminação. Para realizar o processo de conciliação, a lei criou uma nova agência federal como uma filial do Departamento do Trabalho dos EUA, a Equal Employment Opportunity Commission (EEOC). A EEOC atua como um facilitador entre os reclamantes e empregadores privados e também pressiona os empregadores infratores a fornecerem compensação, seja na forma de pagamento atrasado ou restituição. A EEOC também fornece suporte jurídico para os reclamantes, caso eles busquem suas queixas no tribunal.
Duas questões importantes foram contestadas na sequência da Lei dos Direitos Civis de 1964: se a discriminação não intencional ou estrutural constituía violação do princípio da igualdade de oportunidades; e até que ponto o tratamento preferencial deve ser dado aos grupos afetados. Essas questões vieram à tona durante a administração Johnson. Em um discurso de formatura em 1965, o presidente Johnson argumentou que a igualdade de oportunidades exigia mais do que simplesmente acabar com a discriminação. Em vez disso, ele defendeu uma interpretação mais ativa da ação afirmativa que asseguraria 'igualdade como resultado'.
Em 1966, o Departamento do Trabalho dos Estados Unidos começou a coletar registros de emprego com discriminação por raça, a fim de avaliar as práticas de contratação, derrubando políticas anteriores das administrações Eisenhower e Kennedy. Em 1968, o Escritório de Conformidade de Contratos Federais emitiu regulamentos que exigiam, pela primeira vez, que metas específicas fossem estabelecidas pelas quais os efeitos dos programas de ação afirmativa pudessem ser avaliados. Os regulamentos afirmavam que 'o programa do contratante deve fornecer em detalhes etapas específicas para garantir oportunidades iguais de emprego relacionadas aos problemas e necessidades dos grupos minoritários, incluindo, quando houver deficiências, o desenvolvimento de metas e cronogramas específicos para a pronta realização de e oportunidades iguais de emprego. ' Foi nesses regulamentos e medidas análogas da EEOC que se originou o debate sobre as cotas de ação afirmativa.
Metas e cronogramas foram estabelecidos pelo Departamento de Trabalho dos EUA usando 'análise de utilização', que comparou estatisticamente a proporção de mulheres empregadas e minorias em uma empresa com a proporção de mulheres e minorias na força de trabalho regional, derivando uma medida do que o departamento chamou 'impacto díspar'. Na ausência de discriminação, foi assumido que essas proporções seriam e deveriam ser aproximadamente iguais. Uma vez que essas regulamentações enfocavam os resultados e não a intenção, a natureza estrutural da discriminação foi oficialmente reconhecida. Além disso, esses regulamentos forneceram uma base oficial e mensurável para o tratamento preferencial dos grupos afetados.
No marco Griggs v. Duke Power Co. Caso de 1971, a Suprema Corte decidiu por unanimidade contra a exigência de Duke de diplomas do ensino médio ou testes de QI para aqueles que se candidatam a empregos não qualificados. A decisão considerou que 'o Título VII proíbe não só as práticas adotadas com um motivo discriminatório, mas também as práticas que, embora adotadas sem intenção discriminatória, têm um efeito discriminatório sobre as minorias e as mulheres.' A decisão forneceu uma base legal para casos de 'impacto díspar', afirmando que os empregadores não podem usar requisitos de trabalho que afetem negativamente as mulheres e as minorias, a menos que exigido pelo que denominou 'necessidade de negócios'. (Por exemplo, no caso de ameaças graves à saúde ou à segurança de colegas de trabalho ou clientes.)
A EEOC foi fortalecida pela Lei de Oportunidades Iguais de Emprego de 1972, que permitiu à Comissão abrir processos de ação coletiva. Sob a administração Carter, as Diretrizes Uniformes sobre Seleção de Funcionários estabeleceram a 'regra dos quatro quintos'. Essa regra foi significativa, pois fornecia uma referência explícita para determinar o impacto díspar, que havia sido deixado vago nas regulamentações anteriores do Departamento de Trabalho dos EUA. A regra dos quatro quintos determinava que as firmas que contratassem o governo federal não deveriam ter permissão para contratar qualquer raça, sexo ou grupo étnico a uma taxa inferior a quatro quintos da de qualquer outro grupo.
Outra decisão importante da Suprema Corte sobre ação afirmativa veio em um caso de 1978, Regentes da Universidade da Califórnia v. Bakke . De acordo com as políticas de admissão da Universidade da Califórnia em Davis, 16 das 100 vagas foram reservadas para candidatos de minorias. Allan Bakke era um candidato branco a quem foi negada a matrícula na faculdade de medicina de Davis, embora suas notas nos testes fossem mais altas do que as dos alunos da minoria que foram admitidos. Dando o voto decisivo, o juiz Lewis Powell sustentou que Bakke deveria ser admitido no programa, uma vez que as políticas de Davis constituíam uma cota rígida, mas que, no entanto, Davis poderia continuar a favorecer as minorias em suas práticas de admissão e que tinha um 'interesse do Estado convincente' para atingir um ambiente educacional diversificado.
A maré a favor da ação afirmativa começou a virar na década de 1980, durante os governos Reagan e Bush. Em sua campanha de 1980, Reagan declarou: 'Não devemos permitir que o nobre conceito de oportunidades iguais seja distorcido em diretrizes federais ou cotas que exigem raça, etnia ou sexo - em vez de capacidade e qualificações - para ser o principal fator na contratação ou educação. ' Por meio de nomeações para o tribunal, decisões de contratação e demissão e cortes no orçamento, a administração Reagan procurou encerrar a ação afirmativa da forma como ela havia evoluído desde a administração Johnson. Entre 1981 e 1983, o orçamento da EEOC foi cortado em 10% e o pessoal em 12%. O Escritório de Conformidade de Contratos Federais foi atingido com mais força ainda, com cortes no orçamento de 24% e cortes de pessoal de 34% durante esses mesmos anos.
Duas importantes decisões da Suprema Corte no final da década de 1980 também atuaram para enfraquecer substancialmente a ação afirmativa. O caso de 1988, Watson v. Fort Worth Bank and Trust derrubou o caso marcante de 1971, Griggs v. Duke Power Co. , transferindo o ónus da prova em casos de discriminação no emprego dos empregadores para os demandantes. No caso de 1989 Wards Cove Packing Company v. Antonio , o Tribunal decidiu que um queixoso não poderia simplesmente mostrar impacto díspar para provar a discriminação, mas deve demonstrar que uma prática de emprego específica criou a disparidade existente.
AÇÃO AFIRMATIVA NOS ANOS 1990 E 2000
Em um esforço para lutar contra o retrocesso dramático da ação afirmativa, o Congresso aprovou a Lei dos Direitos Civis de 1991. A lei devolveu o ônus da prova aos empregadores em casos de impacto díspares, exigindo que os empregadores provassem que as práticas de emprego que resultaram em impactos díspares eram 'emprego relacionado 'e' consistente com a necessidade do negócio. ' O ato, portanto, anulou as decisões da Suprema Corte em Watson v. Fort Worth Bank and Trust e Wards Cove Packing Company v. Antonio . Além disso, a Lei dos Direitos Civis de 1991 abordou questões de assédio ilegal e discriminação intencional, permitindo que vítimas de minorias e mulheres de discriminação intencional recebessem até $ 300.000 em danos compensatórios, além de pagamento atrasado e restituição.
Em 1994, a Federal Communications Commission (FCC) iniciou um dos maiores programas de ação afirmativa de todos os tempos. A FCC votou unanimemente para destinar 1.000 das 2.000 novas licenças de rádio para pequenas empresas pertencentes a mulheres e minorias. Essas licenças são para empresas que atendem ao número crescente de usuários de telefones de bolso, aparelhos de fax, pagers e computadores de mão. Pequenas empresas pertencentes a mulheres ou minorias poderiam receber um desconto de até 60% sobre o custo dessas licenças, que as autoridades federais estimam ter um valor de mercado total de US $ 10 bilhões. Uma das preocupações expressas sobre a decisão da FCC é que ela permitiria o surgimento de empresas que eram apenas nominalmente chefiadas por mulheres ou minorias. Isso poderia ocorrer como resultado das disposições de aquisição da decisão, que permitem que até 75 por cento do patrimônio e 49,9 por cento do capital votante de uma pequena empresa sejam adquiridos por uma empresa maior, e ainda assim a pequena empresa ainda se qualifica para descontos de licenciamento.
Apesar de tais esforços, em meados da década de 1990, os programas de ação afirmativa continuaram a ser revertidos pelo Congresso americano controlado pelos republicanos, bem como por legislaturas estaduais e decisões judiciais. Os críticos acusaram a ação afirmativa de ser uma forma de 'discriminação reversa', o que significa que, ao favorecer as minorias e as mulheres, ela discriminava os homens brancos. Além disso, eles argumentaram que a ação afirmativa às vezes impedia as empresas de contratar o melhor trabalhador disponível e, ao fazê-lo, causava ressentimento em relação aos trabalhadores de minorias no trabalho.
Em 1996, os eleitores da Califórnia aprovaram a Proposição 209, que proibia o tratamento preferencial com base no gênero ou raça nos empregos públicos, educação e contratação no estado. Com efeito, a medida eliminou programas de ação afirmativa na Califórnia, exceto quando necessário para cumprir a lei federal. Embora grupos de direitos civis tenham bloqueado rapidamente a medida com um mandado de segurança, ela entrou em vigor em agosto de 1997, quando a medida foi anulada em uma apelação. Acreditava-se amplamente que se a Suprema Corte dos EUA mantivesse a Proposta 209, muitos estados seguiriam o exemplo da Califórnia e faria mudanças dramáticas em seus programas de ação afirmativa.
Dois casos importantes foram decididos pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 2003 - Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bollinger . No último caso, o Tribunal manteve o direito da Escola de Direito da Universidade de Michigan de considerar raça e etnia nas admissões. O Tribunal decidiu que, embora a ação afirmativa não fosse mais justificada como uma forma de reparar a opressão e a injustiça do passado, ela promoveu um 'interesse imperioso do Estado' na diversidade em todos os níveis da sociedade. No primeiro caso, o Tribunal invalidou uma política de admissão específica usada pela Faculdade de Literatura, Ciências e Artes da Universidade de Michigan. Nesse caso, a política de admissão voltada para a raça foi considerada rígida e não permitiu a consideração individual dos candidatos. Essa decisão é vista como uma rejeição ao uso de cotas nas políticas de admissão nas instituições públicas de ensino superior.
Embora os processos judiciais recentes tenham abordado o uso de políticas de ação afirmativa pelo Estado, e não seu uso no setor privado, eles demonstram a direção para a qual este amplo e contínuo debate social está tendendo. Lisa Chang, em um artigo que escreveu para Employee Relations Law Journal discute como a América corporativa pode aprender com as decisões recentes da Suprema Corte dos EUA sobre o assunto de ação afirmativa. 'As empresas americanas reconhecem a necessidade e os benefícios de aproveitar [os pontos fortes] dessa diversidade, e a Suprema Corte lançou um olhar de aprovação sobre esses esforços, pelo menos por enquanto.'
BIBLIOGRAFIA
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